2009-2015年北京大学法学院法学考研真题解析 节选
宪法
试题：2009年10月28日夜，郑州警方进行了一场大规模的突击扫黄行动。之后警方将“卖淫女”裸照公布在网上，引发争议。其中争议最大的一张图片为：一光头便衣警察揪住全身赤裸的“卖淫女”头发，仰着头的“卖淫女”一脸惶恐，双手抱在胸前跪在地上，而衣服就在她身旁。现场还有一名“嫖客”同样全身赤裸，背着镜头坐在地上。
根据我国宪法条文：
1. 请分析警方公布“卖淫女”裸照的行为是否合法？为什么？（5分）
育明考研解析：
警方公布“卖淫女”裸照的行为违法。警方可以依法扫黄，但其公布“卖淫女”裸照的行为没有法律依据。“卖淫女”虽然存在《违反治安管理条例》的行为，但其人格尊严、隐私权等宪法基本权利仍受法律保护，任何机关和个人不得以任何理由侵犯他们的这些宪法基本权利。在本案中，警方在侦查、取证阶段，将“卖淫女”照片公之于众，侵犯了“卖淫女”的人格尊严和隐私权，属于行政违法。
2．请结合照片，分析光头警察对待“卖淫女”的行为是否合法？为什么？（15分）
育明考研解析：（1）在该照片中，光头对待“卖淫女”的行为是违法的。（2）人格尊严是宪法价值的集中体现，是宪法权利的核心内容，是公民权利的基础。我国现行宪法第38条的规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”（3）尽管“卖淫女”的行为可能涉嫌违反《治安管理条例》，但在正式的行政决定作出之前，其行为在法律上都是合法的，其应受到公权力部门的理性对待；（4）在任何时候，公民的人格尊严都受宪法和法律的保护，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的人格尊严；（5）在本案的照片中，光头揪着未穿衣的“卖淫女”，一是在行为上侵犯了公民的人身权；二是在调查取证时无视当事人的人格尊严，显属违法。
行政法
【试题一】《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”
请问下列两种情形是否违反该规定，并说明理由：
1． 交警独自一人拦住机动车，查问司机逆向行驶问题，并作出处罚决定。（5分）
育明考研解析：本案中交警独自作出处罚决定的行为有可能违反《行政处罚法》的规定。
根据《行政处罚法》第36条的规定：“除本法第三十三条规定的可以当场做出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。《中华人民共和国行政处罚法》第33条的规定是：“违法事实确凿并由法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚的决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”而本案中交警作出的行政处罚针对的行为系普通交通违规行为，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第90条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”因此，如果针对这种行为做出的处罚系警告或者五十元以下罚款，就系第33条所指向的行为，交警就可以依法以简易程序对相对人作出处罚决定；如果针对这种行为做出的处罚系五十元以上的罚款，则应当执行第37条的有关规定，执法人员应当两人，交警不能独自一人调查、作出行政处罚。
2. 在“黑车”司机主动揽客的情况下，城管执法队员独自一人穿着便衣，借机上车，用录音笔录下“黑车”司机非法运营过程。（10分）
育明考研解析：
本案中城管执法队员独自便衣执法既违反了《中华人民共和国行政处罚法》关于执法人员数量的规定，也违反了其关于执法人员出示证件的规定。原因如下：
一方面，根据《中华人民共和国道路运输管理条例》第64条规定：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对照《中华人民共和国行政处罚法》第33条的规定：“违法事实确凿并由法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚的决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”可见，非法营运的处罚重于《中华人民共和国行政处罚法》第33条的规定，因此不能使用简易程序，只能适用第37条规定的调查规则，即“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人并应当向当事人或者有关人员出示证件。”
另一方面需要指出的是，行政处罚本身并不是行政法治的目的。该案中城管执法队员违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定固然可以更为便宜地取得相对人“非法营运”的证据，但是这种调查行为本身并不能实现制止和预防相对人“非法营运”的行为，只会给谋求行政罚款的权力滥用行为带来便利。这也是我国法律并不支持这种便衣执法的法理基础所在。
【试题二】某乡政府发布《关于禁止买卖虎牌化肥的通知》，规定：因为虎牌化肥的质量存在严重问题，在本乡范围内，不得进行买卖。
请问：该通知是具体行政行为还是抽象行政行为？为什么？
育明考研解析：
该通知是具体行政行为。
行政行为以行政相对人是否特定、是否可以反复使用、是否有普遍约束力为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。针对不特定行政相对人作出可以反复使用、具有普遍适用力的行政行为是抽象行政行为；反之，如果是针对特定行政相对人做出的行政行为，则为具体行政行为。
本案中的通知是针对特定品牌，即虎牌化肥作出的，其所影响的相对人是特定的，即该乡范围内的胡牌化肥经营者。因此，该通知虽然以规范性文件的形式做出的，但就其实质而言，仍然属于具体行政行为。
民法
【试题一】结合物权法的有关规定，请说明建筑物区分所有权的内容。（15分）
育明考研解析：
所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共育部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
通说认为，建筑物区分所有权的内容，包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权，以及因区分所有权人的共同关系所生的管理权。
1. 专有部分的单独所有权。专有部分是在一栋建筑物内区分出的独立住宅或者经营性用房等单元。该单元须具备构造上的独立性。业主对专有部分享有专有所有权，在性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此休戚相关，具有共同的利益。所以，物权法规定，业主对其建筑物专有部分行使权力不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2. 共有部分的共有权。共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，及专有部分以外的建筑物的其他部分。比如地基，屋顶，楼梯，走廊，电梯等。物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权力一并转让。业主依照法律、合同以及管理规约，对共有部分享有使用、收益、处分权，并按照约定建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，没有约定或者约定不明的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
3. 业主的管理权。基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系，并基于此一共同关系而享有管理权。该管理权的内容为：第一，业主有权设立业主大会并选举业主委员会。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。第二，业主有权决定区分建筑物相关事项。第三，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
【试题二】给和合同法的有关规定，请比较缔约过失责任和违约责任的关系。（15分）
育明考研解析：
合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任。《合同法》规定的缔约过失责任主要包括：1。缔约过失责任的一般规定，即，假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或者有其他违背诚实信用原则的行为，导致对方损失的，应当承担损害赔偿责任。3。合同无效或者被撤销的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。4。无权代理人对相对人承担的赔偿责任。
违约责任是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
在我国合同法上，缔约过失责任和违约责任是两种不同的责任。违约责任以合同生效、债务人违反了合同义务为构成要件，而缔约过失责任的构成要件是，合同没有生效（不成立、无效、被撤销或者不被追认），而缔约一方在缔约过程中的行为致人损害，违反的是先合同义务，它是一种法定义务。所以，二者所涉及的行为发生在不同阶段。违约责任原则上是过错责任。并且，二者的赔偿范围不同，违约责任之下的赔偿损失应赔偿履行利益，二缔约过失责任之下应赔偿信赖利益。
民事诉讼法
【试题一】简述民事诉讼与民商事仲裁的相同点与不同点。（10分）
育明考研解析：
民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。一般认为，民商事仲裁是指纠纷当事人在资源的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就就分居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的解决纠纷的制度、方法或方式。
(一) 仲裁与诉讼的相同点
1。都是由中立的第三者做出具有终局性并具有强制执行力的裁判的纠纷解决途径。（关键词:中立第三者，裁判，终局性，强制执行力，故分开为几个要点也行）
2．程序性和规范性较强
仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上。仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相似，都是运用对抗是程序审理案件的裁判者，而且都应当做到公正，故此，仲裁程序的进行与一审诉讼程序是相似的；仲裁员剧中裁决与法官判案也是相似的；有效地法院判决和仲裁裁决对当事人的法律效力也是相同的。
(二) 仲裁与诉讼的不同点
仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者的权力来源性质不同。法官行使的是国家审判权，是公权；仲裁员行使的权力来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。具体说来，仲裁与诉讼本质区别主要在于以下两点：
1． 管辖权的基础不同。法院是行使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效地仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员才能够受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则，当事人通常不能任意选择法院；而仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可以任意选择仲裁机构或者仲裁员。在一些国家，国内纠纷的当事人也可选择到外国仲裁。
2． 审理的原则不同。诉讼的价值取向、原则及判决方式与仲裁不同，如诉讼以公开审理为原则，而仲裁以不公开审理为原则；诉讼更多地取向于公正，而仲裁更多的偏向于效率；法院的判决是公开的，而仲裁裁决一般是保密的；诉讼实行审级制度，而仲裁实行一裁终局。
详而言之，结合中国的法律，诉讼与仲裁的区别表现为：
（1） 仲裁严格限于请求的范围，仲裁员的权能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩论主义的影响越来越大，但法官还是具有一定的干预权。在仲裁中，仲裁员是消极、中立、被动的裁判者，主动行使职权的情况很少；而诉讼中，法官有时候会主动行使某些职权。
（2） 仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决；总裁原有决定仲裁程序的权力；而诉讼的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。
（3） 仲裁以不公开审理为原则，而诉讼以公开审判为原则，即使是不公开审理，判决也是公开的。
（4） 仲裁中不能列第三人，而诉讼可以追加第三人。
（5） 限于仲裁协议的相对性和仲裁的保密性原则，仲裁只能一个一个案件的审理，一个一个的作出裁决书；而诉讼中，可以进行共同诉讼（集团诉讼），制作同一判决书。
（6） 诉讼中的答辩只能消极的反对当事人的请求，不能抵消当事人的请求，只有提出反请求才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答辩在当事人诉请范围内可以抵消一部分请求，如相互违约情形。
（7） 在事实认定上，仲裁员的自由裁量权大于法官。诉讼一般有证据规则，而仲裁无明确详细的证据规则，除了受制于程序正义外，仲裁员几乎没有什么约束，国际商事仲裁尤其如此。
（8） 裁判结论性形成规则不同。仲裁除少数服从多数外，在不能形成多数时按照首席裁判员的意见裁决；诉讼中不能形成多数意见时，可能会提交审判委员会集体讨论并作出结论。
（9） 在涉外或国际事件的处理上，仲裁员可以较为自由的决定法律适用问题；而诉讼中，法官必须遵守法院的国际私法规则。
【试题二】在我国的各民事审判程序中民事审判组织有何不同？（10分）
育明考研解析：
独任制和合议制，构成了我国完整的民事审判组织形式。独任制度，是指由一名法官独立负责对案件审理并作出裁判的法律制度。合议制度，是指由三名以上的法官或法官与陪审员组成合议庭，对案件进行审理并作出裁判的法律制度。
具体言之：
一审程序中：一审简易程序适用独任制，一审普通程序适用合议制，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。
二审程序适用合议制。人民法院审理第二审民事案件，有审判员组成合议庭。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理按照审判监督程序再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
特别成程序中，选民资格案件或者重大、疑难的案件，有审判员组成合议庭审理，其他案件由审判员一人独任审理。
督促程序适用独任制，人民法院受理支付令申请后，由审判员一人进行审查。
适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。
刑法（30分）
【试题一】简答题
1． 试述罪刑法定原则的基本含义。（4分）
育明考研解析：
罪刑法定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。也就是说，什么行为构成犯罪和对犯罪行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定。对于法无明文事先规定的行为，不得作为犯罪处罚。在处罚犯罪时，也不的用法律预先规定的刑罚之外的刑罚处罚。
传统的罪刑法定的要求分别是法律专属主义、禁止刑法溯及既往、禁止法官类推解释刑法以及禁止绝对不确定刑。传统罪刑法定对限制国家的刑罚权、保障个人的权利和自由的要求首先是通过对形式合理性的追求加以体现的。传统罪刑法定的原则和内容更多的是体现形式合理性。
罪刑法定在发展过程中还根据时代的要求生长出新的对实质合理性追求的原则，这些原则被认为是罪刑法定超越形式合理性而寻求形式合理性与实质合理性有机协调与完美结合的新的努力，被认为是罪刑法定主义的实质的侧面。当代罪刑法定进一步派生出的要求是刑罚法规明确性及内容合理正当。
2． 试述我国刑法中自然人成为犯罪主体的条件。（4分）
育明考研解析：
犯罪主体是指实施了危害社会的行为，依法应负刑事责任的人。根据我国刑法的规定，自然人要成为犯罪主体须具备以下条件：
第一， 是实施了危害社会行为的自然人。
第二， 是达到刑事责任年龄的人。刑事责任年龄，是指刑法规定的应当对自己实施的危
害社会行为负刑事责任的年龄，自然人成为犯罪主体的必要条件之一。我国《刑法》规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，承担刑事责任；对已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；已满16周岁的人，对一切犯罪行为都应负刑事责任。
第三，是具有刑事责任能力的人。刑事责任能力是指一个人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并且能够控制自己行为的能力。这种责任能力是构成犯罪主体的必要条件之一。无责任能力的人实施了危害社会行为，不负刑事责任。我国《刑法》第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当在责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的 ，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。另外，酗酒的人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
除了这三个条件外，我国刑法规定的某些犯罪，还要求行为人具有一定的身份，才能构成这些犯罪的犯罪主体。
【试题二】论述题
1． 试述我国刑法规定的主犯的概念、种类与处罚原则。（8分）
育明考研解析（要点）
根据刑法第26条第1款规定，主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。
主犯包括三种：
（1） 在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。
（2） 在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众性犯罪的首要分子。如果刑法规定对聚众性犯罪只追究首要分子的刑事责任，而首要分子只有一人的，则首要分子不能成为主犯。
（3） 其他在犯罪集团或一般共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。根据刑法第26条第3款和第4款的规定：
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
2． 试述我国刑法规定的“从重处罚”“从轻处罚”“减轻处罚”的含义。（6分）
育明考研解析：
从重处罚，是指在法定刑的限度以内，对具有从重处罚情节的犯罪人比对没有这种情节的犯罪人适用较重的刑种或者较长的刑期。对于从重处罚要把握两点：（1）根据《刑法》第62条的规定，“从重处罚……应当在法定刑的限度以内判处刑罚”，不能在法定最高刑之上判处刑罚；（2）所谓从重，是指对具有从重情节的犯罪人所判处的刑罚比对不具有该从重情节时判处的刑罚要相对较重，而不是一律判处法定最高刑或者一律适用较重的刑种、较长的刑期或者一律在法定刑的平均刑期以上考虑判处刑罚。
从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，对具有从轻处罚情节的犯罪人比对没有这种情节的犯罪人适用较轻的刑种或者较短的刑期。对于从轻处罚要把握两点：（1）根据《刑法》第62条的规定，“从轻处罚……应当在法定刑的限度以内判处刑罚”，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；（2）所谓从轻，是指对有从轻情节的犯罪人所判处的刑罚比对不具有该从轻情节时判处的刑罚要相对较轻，而不是一律判处法定最低刑或者一律适用较轻的刑种、较短的刑期或者一律在法定刑的平均刑期以下考虑判处刑罚。
减轻刑罚，是指判处低于法定最低刑的刑罚。减轻处罚有两种情况：（1）法定减轻处罚，是指犯罪人具有法律规定的减轻处罚情节。其法律依据是我国《刑法》第63条第1款的规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”（2）酌定减轻处罚，是指犯罪分子虽不具有法律规定的减轻处罚情节的，但根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重的，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚。其法律依据是我国《刑法》第63条第2款规定的：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节的，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”减轻处罚应当在发到最低刑以下一格判处刑罚，可以是刑期的减轻，也可以是刑种的减轻，但不能简直免除处罚。这是减轻处罚的最大限度。
【试题三】案例分析
某甲酒后开车，刮蹭某乙的比亚迪轿车后，在逃跑过程中，撞上对面正常行驶的车辆，造成三人死亡的严重后果。
某甲构成是什么罪？为什么？
育明考研解析：
某甲构成交通肇事罪。
交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的主要特征是：（1）交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的正常秩序和交通运输的安全。（2）交通肇事罪在客观方面，行为人必须具有违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。按照有关司法解释，所谓致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，是指下列情形：造成死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；造成死亡3人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的；交通肇事致1人重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安装装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的。（3）交通肇事罪在主观方面只能是过失。（4）交通肇事罪的主体是一般主体，从事机动车辆驾驶的任何人，均可以成为本罪的主体。
本案中，某甲酒后驾车，违反交通法规，撞上对面正常行驶的车辆，造成三人死亡的严重后果。其在该事故重负全部责任，造成死亡3人，虽系酒后驾车，但对伤亡结果主观上显然出于过失，因而满足交通肇事罪的构成要件。所以，某甲构成交通肇事罪。
刑事诉讼法
【试题一】2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议修订的《中华人民共和国律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”
问题：与现行刑事诉讼法的规定相比，上述规定有哪些变化？（10分）
育明考研解析：
现行《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”比较新修订的《律师法》第33条规定与现行《刑事诉讼法》第36条、96规定可以发现：
第一， 较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》规定律师有权不经司法机关批准即可会见犯罪嫌疑人、被告人。按照《刑事诉讼法》第96条的规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但是，新修订的《律师法》规定，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次询问或采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，而不需要司法机关批准。
第二， 较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》规定的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人的时间提前。按照《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师提供法律帮助，提供法律帮助的律师可以会见犯罪嫌疑人。但是新修订的《律师法》规定，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次询问或采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人。
第三， 较之现行《刑事诉讼法》，新修订的《律师法》明确强调了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的独立性，不受监听。现行《刑事诉讼法》并没有这方面的明文规定，反而规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦察机故根据案件情况和需要可以派员在场。”
【试题二】最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“……。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。”
问题：请运用刑事诉讼法学和刑事证据法学的基本理论谈谈你对上述规定的理解。（10分）
育明考研解析：
该条司法解释系我国对非法证据排除规则的规定。
非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对侦查与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。非法证据排除规则在刑事诉讼中的确立，是价值权衡的结果：如果允许将非法取得的证据作为定案证据，有时对查明案情、实现国家的刑法权是有益的，但这样做是以侵犯宪法保障的公民基本权利，违反程序公正为代价的；反过来，如果将非法证据予以排除，有可能影响对犯罪的查明和惩治。自“二战”后正当程序革命在世界范围内兴起以来，鉴于采用其他制裁手段很难真正遏制刑事诉讼中的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，许多国家都先后确立了非法证据排除规则。但由于如果将采用非法手段收集的证据一律予以排除，可能导致许多按键无法查清案件事实，因而多数国家在规定采用非法手段收集的证据必须予以排除的同时，又确立了一些例外。
非法证据排除规则具有非常重要的诉讼价值：（1）督促执法机关守法，遏制警察的非法取证行为。这是非法证据排除规则的首要目标。（2）非法证据排除规则有利于保证法律规范的完整性。要确保刑事诉讼中的各项规范在实践中得到严格遵守，就必须建立完备的制裁机制，特别是程序性制裁机制。而要求采用非法手段收集的证据必须予以排除则正是建立刑事诉讼程序性制裁机制的重要一环。（3）非法证据排除规则有利于保障证据的真实可靠性，防止和减少冤假错案。非法证据排除规则不仅有利于保障人权，而且有利于保证有罪判决的准确性。
我国《刑事诉讼法》对非法手段收集的证据应否排除未作明确规定。题目中司法解释的规定，标志着我国刑事诉讼制度里初步确立了非法证据排除规则。但是，该规定还存在不少缺陷：首先，该规定排除的仅限于言词证据，不包括实物证据，在2010年6月13日两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，将非法的物证、书证纳入排除的范围，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在死刑案件中将非法的鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料以及其他证据也纳入排除的范围；其次，在言词证据的排除方面，该规定欠缺具体可行的操作性规定，如对证据是否合法的证明责任、证明标准以及查明证据是否合法的具体程序等。2010年6月13两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确了对非法言词证据的上述排除程序。
法理学
【试题一】（简答）健身法律原则与法律规则的区别。（10分）
法律规则，又称法律规范，是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。它是由国家制度和认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。
法律原则，是为法律规则提供各种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则和法律原则同为法律规范，但他们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。
（一） 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或放置法律适用上的自由裁量。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设立明确、具体的假定条件，更没有设立明确的法律后果。他只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉知名应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地共法官选择和灵活应用。
（二） 在适用范围上，法律规则出于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活和社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（三） 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，他不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此而被排除在法律制度之外，因为在另一个个案中，这两个原则的强度可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
（四） 在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。因此可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能够保证个案的个别公正，避免僵硬的适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。
【试题二】（简答）简述我国有关正式法律渊源效力层次的规定。（10分）
法的渊源即法的源泉，该词在中外法学家那里一直有不同的理解，比较普遍的解释是指法的形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指由不同国家机关制定或认可的具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。根据我国《宪法》及《立法法》的规定，我国社会主义法的渊源主要有以下几类：
（1） 宪法。宪法是我国的根本大法，又称“母法”，是治国安邦的总章程。它具有内容的根本性、效力的至上性、以及制定和修改程序的严格性等特点，是我国社会主义法的重要渊源。宪法具有最高法律效力。
（2） 法律。作为法律渊源的“法律”一词是在狭义上使用的，包括基本法律及基本法律以外的法律。基本法律有全国人大制定和修改，基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改。法律的效力仅次于宪法。
（3） 行政法规和部门规章。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的各种规范性法律文件。根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。行政法规的效力仅次于宪法和法律。国务院所属各部委在自己的职权范围内有权发布规章，通常称为部门规章或部委规章，其效力宪法、法律和行政法规。
（4） 地方性法规和地方性规章。地方性法规是指省、自治区、直辖市人大及其常委会以及省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的适用于本地方的规范性法律文件。规范性法律文件不得与宪法、法律、行政法规相抵触。另外，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府可以制定规章，这种规章在实践中被称为地方规章。地方规章不得与宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触。
此外，我国法的渊源还有民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律、经济特区法规和规章、军事法规和军事规章、国际条约等。
【试题三】（论述）论述司法公正的意义及实现司法公正的途径。（20分）
一、司法公正的内容
司法公正是指司法审判人员在司法和审判活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。具体而言，司法公正是指严格依法裁判，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，真正做到有法必依、执法必严、违法必究。它是由实体公正和程序公正的结合、一般公正与个别公正的统一、公正与效率的一致为特点的。一般来说，司法公正可包括两方面，一是司法公正要求做到严格执法，就是在司法审判活动中，司法审判人员在裁判过程中，要严格依法裁判。“司法”顾名思义就是指使用和维护法律，严格执法是司法机关的基本职责和义务。严格执法也是全社会对司法审判人员的期盼和正当要求，而法治社会能否真正建立，在很大程度上取决于司法审判人员能否真正做到严格执法。二是在准确认定事实的基础上做出正确的裁判。由于案件的事实是有证据来证明的，因此法官的重要职责是通过对证据的真伪性、合法性、关联性的判断，力求发现事实的真相。如果法官对证据的分析和判断越正确，对事实的认定越准确，则与裁判的公正越接近。在准确认定事实的基础上，法官依据法律作出公正的裁判时必须要有充足的理由予以支持。在裁判过程中应当充分体现程序的公正与效率。
二、司法公正的意义
司法是保障人民自由权利、实现社会正义的最后一道屏障。司法作为法治的构成要素，其基本功能是借助公共权力对各种法律争端作出最终的权威性解决。司法功能的实现建立在司法公正的基础上。
法律意义上的和谐社会是一个充满公平与正义、充满活力的社会。稳定与正义，是和谐社会的一个重要标志。促进社会公平正义，是构建和谐社会的关键环节。实现司法公正对构建社会主义和谐社会有着重要的推进作用。法院必须以促进社会和谐为目标，以化解社会矛盾为主线，充分发挥职能作用，公正司法，依法打击各类违法犯罪行为，保护当事人的合法权益。同时又要克服孤立办案、就按办案的单纯业务观点，最大限度的避免司法工作中的负面影响，达到法律效果和社会效果的统一，保障和促进经济社会协调发展。“司法的功能在于解决社会纠纷。”法院通过公正司法，化解了矛盾纠纷，为经济社会又好又快发展和构建和谐社会提供了有力的法律保障和良好的法律服务，从而切实的维护了社会稳定，创造了和谐稳定的社会环境和公正高效权威的法治环境。
三、司法公正的实现途径
联系司法实践，实现司法公正应主要从以下几个方面着手：
（一） 加快司法体制改革，努力实现司法自治。
不论是西方自由政体的国家，还是非西方国家，独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。依此断言，司法独立是构建现代司法理念的基础，也是实现司法公正所必须具备的要件。这是因为，对于司法权而言，在市区独立决策权的同时，失去了独立承担责任的义务。为了确保司法独立，应当进行司法体制改革。司法体制改革是个系统工程，除了修补性措施外，更需要相配套协调的各项制度措施，改变司法地方化、行政化、非职业化的现状。首先，要改变现行的法官人事制度，使法官的任免、晋级、奖惩由法院系统按法定的严格标准进行，实现司法人员的专业化、稳定化、和独立化。其次，要建立独立的司法预算制度，成立独立的司法财政体系，由中央在年度的财政预算中统一拨款给法院系统，由法院系统自己支配，从而摆脱对地方财政的依赖，摆脱地方政府的干涉。第三，改革法院设置方案，将司法辖区与行政辖区划分开，建立独立于行政的司法管辖系统。总之，要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公开高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关依法独立公正地行使审判权。
（二） 加强法官队伍建设，提高公正司法能力。
法官的职业技能、职业伦理和职业道德等综合职业素质，是实现司法公正的主体条件。法官素质的提高会增加社会公众追求公平正义的信心。从某种意义上讲，没有高素质的法官队伍，就不会有法治国家的形成。因此，必须把党的执政能力建设和先进性建设作为主线，加强政法队伍建设法官队伍是一支以党员为主体的队伍，法官队伍建设既是党的建设的重要内容，又是确保法院公正司法，真确履行审判职责的组织保障。要狠抓领导班子建设和队伍思想政治建设。法院要培养造就一支年富力强、可持续发展的法官队伍作为首要任务。要围绕加强自身建设特别是队伍建设这个关键，积极探索加强司法能力建设的有效途径和措施，树立正确的纠纷解决观、维护稳定观、群众利益观和司法权威观，着力提升法官有效化解矛盾纠纷的能力、做好当事人思想工作和理顺群众情绪的能力、对突发性纠纷的应急处置能力、对舆情研判预测分析的能力努力增强法官驾驭庭审的本领、辩法明理的本领、文书制作的本领、纠纷调处的本领以及拒腐防变的本领；同时法院还要严把“进口关”，疏通“出口关”，引进竞争激励机制。应严格依法公开选拔法官，从良好的法律素养、高尚的道德情操、优秀的思想品质和持久的敬业精神四个方面强化对法官的考核。要坚决清除政治、道德素质差的法官。
（三） 建立以主审法官负责制为中心的司法权运行和监督机制，逐步实现司法自律。
借鉴国外的先进经验，推行主审法官负责制。完善法官奖惩制度，法官级别与实绩挂钩，强化错案责任追究制度，建立法官淘汰制，强调司法的终裁性，同时还要完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。
（四） 全面树立司法权威，提升司法公信力。
司法权威来源于法律的权威和强制力，而法律的权威来源于司法机关和司法人员在司法实践中树立的权威，来源于社会公众的共同意志和普遍的遵行。作为实现社会正义的最后屏障和维护社会公平的调解器，司法活动必须追求权威性的价值，这是司法公正的不可或缺的要求。在我国，由于种种原因，法律至上观念一直难以形成，公众对国家法律缺乏信心，对法院缺乏信任。所以，提升法律公信力，重树司法权威非常必要。一是要贯彻阳光司法原则。阳光司法是指司法公开，在检查司法独立的前提下，增强司法的透明度，增强审判人员的责任感，能有效地调动诉讼参与人的积极性，最大限度地实现司法的社会功能，提升司法公信度。二是要强化程序公正理念，法治社会的最终表现是按严格程序建立起来的公正合理的秩序。程序使法律保护具有可操作性。
（五） 完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
由于长期以来，我国司法界对陪审制度存在认识上的不足与偏差，人民陪审员制度在实施过程中存在一些问题，具体表现在以下几个方面：陪审员所在单位对陪审工作的重要性的认识不够；陪审员自身参审意识不强；陪而不审；随机选用陪审员参审案件的规定未全面落实；缺乏对人民陪审员的有效保障机制；陪审员“平民化”与“法律专业化”要求互相矛盾等。人民陪审员制度是经过实践证明的行之有效的制度，具有重要的法治意义，因此，我们对之既要坚持，又要对其在具体实施过程中出现的问题认真思考，不断完善，做到扬长避短。首先，应在《宪法》中规定“人民法院实行人民陪审制度”，或在条件成熟时制定专门的《人民陪审法》，将陪审工作纳入法制化轨道，细化其相关规定，增强其可操作性；其次，限制专家型陪审员的比例和范围，切实采取随机抽取参审案件的原则；再次，建立健全考核激励与制约机制，打造一支充满活力的人民陪审员队伍；第四，加强业务培训，提高陪审能力。人民陪审制度借鉴了仲裁制度的某些特征，赋予了案件当事人是否选择人民陪审员的权利，无疑是助于更公正地保障当事人的合法权益。该制度通过让普通民众参加审判的方式，使他们能够凭借自身朴素的善恶感、是非观对案件作出判断，扩大了司法民主，监督了审判机关的审判活动，彰显了司法公正，使得法律适用更加合情、合理、合法。
【试题四】（论述）实属法律解释方法中的目的解释。（20分）
一、目的解释的概念
目的解释的最早表现形式是十六世纪英国的除弊规则，也可译为弊端规则、弥补规则、消除混乱规则等。英国是一个普通法系国家，随着社会的发展进步，人们发现原有的判例法有一些本身无法克服的弊端，并且缺乏系统性，而为消除这些弊端，唯一的办法就只能是大量制定成文法。因此，在普通法系国家，成文法的出现并不是一种随意的活动，其意旨在弥补普通法的不足和漏洞，消除普通法的弊端。
二、目的解释的应用
理论是为实践服务的，时间可以检验理论。科学是可以被检验的，虽然法律是否能够被看成一门科学还有很大的争议，因为对科学的定义至今尚无定论。理论指导实践是认识过程的第二次飞跃。那么目的解释究竟如何在司法实践中运行这是理论研究的一个目标。
文义解释是法律解释首选的方法。那么在出现什么情形时才适用目的解释方法这就涉及目的解释方法的适用条件问题。
张志铭先生对此问题归纳为四点“关于法律最终目的的证立没有歧义这种目的从法律的表面明显或蕴含的看是清楚的没有令人信服的证据证明立法者有意选择可见法律目的充分实现的实施性语言法律语言与选定的解释比任何其他解释都更为一致”。
三、目的解释的功能
目的解释是一种价值评价方法，他克服了形式法学的机械性。当然这只是作为目的解释方法功能一方面。下面将全面挖掘目的解释方法的功能价值所在。
（一） 修正法律条文的不确定性
一切法律规范都必须以“法律语句”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。即使认为存在前语言的法，例如从法律感觉或法律意识的意义上理解，也必须回到语言中才能将思想的和感知的法律内容条文化并使之有效。语言是开端，对法和法学都适用，如果没有语言，法和法律工作者只有失语。
（二） 补充法律领域漏洞
（1） 关于法律漏洞
人们将在整体上的不尽人意的非完整性总体上称为漏洞。如果以“整体”这一标准来考虑，法律中的漏洞有以下四种：第一，某个规范是不完整的或者是不清楚的；第二，从立法者的评价计划来看，某个法律缺少必要的规则；第三，冲突漏洞，如果某个法律的两个规则可能涵涉同一事实，并且导致相反的法律效果，那么就存在冲突漏洞；第四，法领域漏洞，法律对某个生活领域完全没有做出规定，而这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定，那么这就是法领域漏洞。
只有在法律评价存在之处，法律才对判决具有约束力。但是，矛盾在于任何法律秩序都有漏洞。在变化迅捷的社会中不断出现等待解决的新的法律问题，而其中有许多是法律没有做出规定的。由于缺乏法律评价，所以必须在法律约束之外进行法律适用。因为我国法律不承认判例的法律效力，也不存在所谓的“法官法”。但是最高人民法院可以做司法解释，与法律有同样的效力。但这不是立法，是法律解释。
（2） 目的性限缩或目的性扩张
目的解释可以用来补充法律漏洞，且目的解释可以通过目的性限缩或目的性扩张来达到补充漏洞的目标。目的性扩张解释是指法律文义中不包括某种含义，但基于该法律的目的，解释者将原本不包含在内的含义纳入法律条文中，成文立法目的下的规范集合体。目的性扩张多用于上述谈到的法律漏洞和法领域漏洞中。而所谓目的性限缩解释系指对法律条文所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将其排除在外，为贯彻规范意旨乃将一类型排除在法律适用范围外之补充漏洞方法而言，认为杨仁寿先生在对目的性限缩定义时的“漏洞”一词可以理解为“疏忽”，而不是真正的“洞”，是一种广义上的漏洞。
（3） 在一定程度上能够修正明显的错误
立法虽然是一项严肃且权威的工作，但毕竟是人的活动，难免会有一些错误，诸如语法、错别字、标点的断句等明显的错误。对这种错误应当在司法过程中加以解决，否则在一定意义上就会滥用权力目的解释就是可以很好的修正这种错误。
【试题五】（论述）请用法理学归责的基本原则的理论，分析对“三鹿奶粉事件”中有关生产厂商负责人和有关政府机关负责人的法律责任的追究。（40分）
一、依法正确认定三鹿事件中单位刑事责任
法律责任的归结，也叫做归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。
本案中单位刑事责任的认定对于田文华等人的量刑有着直接的影响。在三鹿事件中，公诉方根据《刑法》第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪对三鹿原董事长田文华等人提起诉讼。同时，我国《刑法》第150条规定：“单位犯本节第一百四十条至一百八十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该条的规定处罚。”也就是说，生产、销售伪劣产品罪的犯罪主体可以是个人也可以是单位。在诉讼过程中，公诉人也指控三鹿集团涉嫌单位犯罪。田文华等人是以个人主体的身份被指控，还是作为单位犯罪中的直接责任人员被指控，这两种不同的身份尽管对于定罪不会产生影响，但是这一区别对于量刑却有着重要意义。在个人和单位都可以独立成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接负责人员的法定刑通常轻于自然人犯罪的法定刑。司法实践中不乏通过认定单位犯罪（否定自然人犯罪）或否定单位犯罪（认定自然人犯罪）来平衡责任人罪责的情况。因此，在个人和单位都能够作为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的认定对于实现罪刑法定和罪刑相适应有着重要的意义。
《刑法》对单位犯罪的责任性质、责任范围、责任方式作出详细的法律规定。罪过失追究行为主体刑事责人的主观基础，是探讨任何犯罪都必须加以考虑的问题。在三鹿案件中，认定单位罪过进而认定单位犯罪是相对容易的。因为，三鹿集团是通过经营扩大会议作出决定以三聚氰胺含量较低的产品逐步替换含量较高的产品，这是单位犯罪中比较典型的以决策形式表现的犯罪故意。
（1） 单位犯罪的认定
故意责任是责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于重责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且还包含着规范评价，由此形成的故意概念。单位故意作为一种故意责任也应该包括心理事实和规范评价。在心理构成方面，单位故意包含认识因素与意志因素，其表现形式因单位意志形成过程的不同而有所差异。在规范结构上，单位故意存在违法性人士评价和期待可能性评价。在违法性认识上存在不同的理论，我赞同限制故意说，即至少存在违法性认识的可能性才能认定故意的存在。在认定单位是否具有违法性认识的可能性时，我认为应当对单位提出更高的要求。单位作为一个组织体，是由具有不同专业技能的人所组成的，同时许多的单位具有自己的法务部门，这必然使得单位对于违法性认识具有更强的识别能力。在行为的期待可能性方面，由于单位相对于个人掌握更多的资源，对外部的负面影响具有更强的抵御能力，从而对自身的行为具有更强的支配力，因此单位更有能力作出适法行为。
从属肯定单位犯罪的理论，都承认单位的故意犯罪。单位犯罪故意是单位作为一个独立的犯罪主体所持有的故意。因此作为复杂组织体的单位其犯罪故意的形成和具体形式必不同于个人的故意。又由于单位意志与单位行为具有间接依赖性，这就注定其犯罪故意与其组成人员之间有着千丝万缕的联系。所以，我们探讨单位故意一定要依据单位意志的独立性与依赖性这两大特点，
（2） 三鹿奶粉事件中的监督管理过失问题
在三鹿事件中，三鹿集团是通过经营扩大会作出决定以三聚氰胺含量较低的产品逐步替换含量较高的产品，这是单位犯罪中比较典型的以决策形式表现的犯罪故意。
首先，作为单位整体的三鹿集团如果其决策机构及其领导人员对于添加三聚氰胺的事情并不知晓或没有证据证明其知晓，那么单位在主观上应当存在监督过失责任。作为一家食品生产企业，其产品质量关系广大消费者的生命安全，所以单位对其产品的质量具有极高的注意义务。同时，检测监督奶源地质量对于三鹿集团来讲本就是其职责范围之内的事情，而在奶源中可能出现有害物质也并非不可能预见之事，因此三鹿集团保证奶源符合健康标准是具有期待可能性的。若由于单位的监督不力使得奶源中含有有害物质，那么其主观存在监督管理过失。如果刑法有相关的罪名，那么理应构成单位过失犯罪。而此时田文华等人作为单位的直接负责人员理应承担过失犯罪的责任。
其次，如果刑法对于单位的这种产品质量过失责任没有规定相关的罪名，那么田文华等人作为监督管理者，其过失责任的承担则可以直接借鉴森永案件中的判决理由。进而通过监督管理过失追究当事人的过失致人死亡或过失致人重伤的刑事责任。
本案中，经过公安机关的依法侦查、检察院对三鹿集团生产问题奶粉案件依法提起公诉，石家庄市中级人民法院经审理后，依照《中华人民共和国刑法》的规定作出判决：被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币4397.4822万元；被告田文华犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2468.7411万元。
二、政府机关负责人的法律责任
政府监管不到位的问题。行政不作为指行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，而对行政不作为的法律规制是打造法治政府的一个重要方面。有资料显示，早在2007年美国就曾指责中国在宠物食品中添加三聚氰胺。国家相关部门加强了食品监管，但三聚氰胺并未进入国家标准，也没有命令禁止其在奶粉中添加三聚氰胺。既三鹿之后，22家乳制品生产厂商也被“挖”了出来，危及由三鹿扩散到整个乳业。“这时人们才意识到，奶粉生产企业采购三聚氰胺，其实是‘行业潜规则’。这种潜规则在食品行业中有着相当大的市场。”行业潜规则的存在，与卫生、质检、工商、食品药品监管等部门监管不力存在很大的关系。要实施依法治国方略，建设社会主义法治国家，就要建立高效、透明、廉洁的责任政府。对于行政不作为的官员，要依照《公务员法》第55、56条追究其行政责任，给予行政处分，甚至追究制渎职犯罪的刑事责任。
河北省纪委、监察厅对“三鹿牌”婴幼儿奶粉重大安全事故中负有直接责任和领导责任的石家庄市政府、省直有关职能部门的14名相关责任人员也做出了处理，决定给予石家庄市原市委书记、市长冀纯堂撤销党内职务处分、撤职的行政处分，给予石家庄市政府原副市长张发旺降级的行政处分，给予石家庄市政府原副市长赵新朝党内严重警告处分、降级的行政处分，给予石家庄市政府原副秘书长赵文峰党内严重警告处分、降级的行政处分，给予省农业厅原厅长刘大群记过的行政处分，给予省农业厅原副厅长兼畜牧兽医局局长李忠文党内警告处分，给予省农业厅副厅长张钰警告的行政处分，给予省农业厅畜牧草原处处长顾传学记大过的行政处分，给予省工商局局长钱晓忠记过的行政处分，给予石家庄市工商局局长兰平信记大过的行政处分，给予省卫生厅副厅长高春秋警告的行政处分，给予省卫生厅卫生执法监督处处长刘同样警告的行政处分，给予石家庄市质量技术监督局原局长李志国党内严重警告处分、降级的行政处分，给予石家庄市食品药品监督管理局原局长张毅党内严重警告处分、降级的行政处分。