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2016年北京大学行政管理行政法学考研辅导班内部题库

时间:2015-06-21     来源:育明考研济南分校     作者:苏老师      点击量:956

行政立法与公共选择

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行政立法的两种基础理论回顾:公共利益理论与公共选择理论

在立法领域,存在两种对立的基础理论:一是作为规范理论的公共利益理论,一是作为实证理论的公共选择理论。前者的基本观点是法律应当反映“公意”(public opinion),代表全体人民,或者“最大多数人民的最大利益。”具体到行政立法领域,官员被假设成为了公共利益、公共秩序和行政效率而行驶立法权的利他主义者。立法也可能“从维护人民意志与利益的神圣权力,变为侵犯人民权益的手段;从表达社会公平与正义的价值标准,变为立法者专横统治的工具”,在这种情况下,立法权“异化”了。但是,人民可以通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。这种理论以政治领域(追求公益)和经济市场(追求私利)的严格界分为前提,根植于方法上的有机体主义(如超人民的国家,神秘的“公意”)和利他主义的假设。公共选择理论拒绝接受这些简单化的、“幼稚的”观点。公共选择学派证明了“真实世界”中不存在,也不可能存在一种以纯粹寻求“公共利益”最大化为目标的田园诗景象。阿罗的“不可能性定理”表明,试图找出一套规则或程序,从一定社会状况下的个人选择顺序推导出符合某些理性条件的社会选择顺序,一般是办不到的。立法领域也是一个类似于经济交易的政治市场,理性的、自利的和追求效用最大化的个人和利益集团将通过选票和金钱交换对自己有利的法案。这种“自由竞争”的结果是使法律完全成为立法者和少数利益集团寻求权力和利益最大化的工具,最终,利益分散和难以组织起集体行动的社会大众沦落为忍气吞声的受害者。

公共选择学派认为,要改变这种状况不能依赖传统的民主制度和伦理说教,而必须进行立宪改革和在经济人假设的基础上理解和处理机制设计中种种复杂的信息和激励问题。

本文的研究将不直接涉入既定的法律是“好”是“坏”的评价,而是把重点转向此类实证问题:为什么某些不公正的行政法——事实上它们为数众多且具有广泛的代表性——得以颁布?它们是如何被通过的?为什么尚不被废止?中国的利益集团是如何影响或决定这些法律的制定过程的?以及我们如何在经济人假设和机制设计理论的指导下改善中国的行政立法?对这些问题的回答初步提供了一个关于中国行政立法的实证理论框架。

立法的“供给—需求”关系与利益集团

立法是一种交易。经典的公共选择文献把立法理解为一种寻求“供给—需求”均衡的过程。由于立法具有再分配的性质,即某些人从中受益,而另外一些人,因此受到侵害。立法需求就是指试图通过影响立法过程来寻租或逐利的欲望和潜在的可能性,法律的“有效需求者”是指那些能够有效地组织起集体行动的集团,他们用不到1美元的组织成本而从立法中获得1美元的收益。因此立法是一种财富的转移过程,而那些需要1美元以上的组织成本才能抵制自己的1美元不被夺走的分散的利益集团和个人就成了立法财富转移的“供给者”当然这种供给不是传统经济学教科书上所指的自愿供给,而是由于组织成本太高和国家是一种强制机制而被迫屈从的供给。那么,谁来操纵这个立法的供需过程呢?他们是实际监控立法过程的政治家、官僚和其他政治代理人。这些人可以被理解为“立法经纪人”,他们事实上正如市场经济的经纪人一样在立法供给者和需求者之间比较并建立均衡。根据利益集团理论的一般逻辑,这些立法经纪人将牺牲那些分散的利益以增进那些组织良好的利益集团的利益,作为回报,他们获得选票,竞选捐款和其他金钱、物质利益。经纪人也可能在立法中表现了自己的意识形态偏好和追求立法“政绩”,但要受到立宪的、政治的和经济上“成本—受益”计算的约束。理解立法市场的关键是立法经纪人和特殊利益集团的关系。

利益集团是“一个具有沟通法态度的团体,通过影响政府决策向社会中的其他团体提出一定的利益要求或某种声明”,或者说,是“那些有某种共同的目标并试图对公共政策施加影响的个人的有组织的实体。”公共选择理论关于立法中的利益集团采取广义的理解,即“利益集团指的是利用任何组织形式游说、支持或反对相对立法的团体,而不仅仅限于经注册登记的团体和协会”。特殊利益集团是指成员较少,能有效地组织集体行动以产生重大的个人收益,而把很小的人均成本强加在利益分散的,为数众多的选民身上的小集团。特殊利益集团是立法的有效需求者。

传统的利益集团理论认为,有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益,这一点至少在涉及经济目标时会被认为是理所当然的。换言之,如果某一集团中的成员有共同的利益或目标,那么就可以合乎逻辑底推出,只要那一集团中的个人是理性的和寻求自我利益的,他们就会采取行动以实现那一目标,这一传统观点实际上是“个人行动的目的是追求他自身利益最大化”的命题的推广。但是奥尔森认为:

从理性的和寻求自身利益的行为这一前提可以逻辑地推出集团会从自身出发采取行动,这种观念事实上是不正确的。如果一个集团中的所有个人在实现了集团目标后都能够获利,由此也不能推论出他们会采取行动来实现这一目标,即使他们都是有理性的和寻求自我利益的。实际上,除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行使,有理性的、寻求自身利益的个人不会采取行动来实现他们共同的或集团的利益。换句话说,即使一个大集团中的所有个人都是有理性和寻求自身利益的,而且作为一个集团,他们采取行动来实现共同的或集团的利益。

立法在逻辑上具有配置(做蛋糕)和再分配(分蛋糕)的两种可能性质,但由于一个集团通常只代表整个社会中的一小部分成员的利益,所以奥尔森的结论是:“各种社会组织采取集团行动的目标无一例外地都是争取重新分配财富,而不是为了增加总的产出——换句话说,他们都是‘分利集团’(或者,用一句比较文雅的语言说,都希望‘坐享其成’)。”

中国行政立法的公共选择机制与“供给——需求”关系分析

中国官员和利益集团在行政立法中的公共选择,比较西方的情形,区别不在于行动冬季的不同,而是寻求自身利益最大化时所面临的约束条件不同。在缺乏充分的市场交易和结社自由的中国社会,官僚部门本身是最大的特殊利益集团,官僚部门的核心地位造成了一个在信息和价格上被严重扭曲的行政立法市场:它们既是立法的有效需求者,又是控制立法供需关系的经纪人,这种双重角色的交叠使得官僚部门有充分的激励和力量去损害作为立法供给者的社会大众或作为虚拟的“委托人”的人民的利益。我在此讨论两个问题:中国行政立法体现了什么样的公共选择机制?中国行政立法中“供给—需求”关系的独特性是什么?

我这里定义的行政立法,是指一切制定行政性法律、法规和规章的活动,“制定”,是指一个包括立法规划、起草、讨论(听证、协商、征询意见)、表决和公布的立法过程,而不限于表决(通过)程序。这就是说,国务院向全国人大及其常委会提出立法规划和立法草案,以及有关地方政府提出地方性法规草案等参与、影响或决定法律和地方性法规的表决(通过)程序的活动,都是重要的行政立法活动。我认为,只有从过程而不是结果来定义立法才有可能有效观察和解释中国行政立法中种种复杂而独特的公共选择现象。

下面我从最一般的意义上讨论中国行政立法的公共选择机制问题。我提出下列论断主要是在与西方国家(尤其是美国)的比较中形成的。

从选择的范围上看,行政立法权缺乏明确的法律限制和道德约束。强大的中央政府及其支配下的人民代表大会根据《宪法》(第89条规定的国务院行政管理职权)和《立法法》(第56条肯定了国务院几乎不受限制的立法权)的“授权”,可以通过对一切逻辑上可能的“行政领域”及相关的私人事务(如道德和信仰问题)的立法控制而建立起一个“行政法帝国”

从选择的合法性基础上看,政策、意识形态和法律(包括宪法)分别提供了三种行政立法的合法性来源。其中,政策在立法规划和合法依据中属于重要地位。中国行政立法除了解释性的实施细则或办法外,几乎不存在明确的合法性来源,即使指出了依据的名称,也未见有立法以准确的授权条款为依据的。国务院和部委、直属机构既有授权立法权,也有“固有立法权”,更重要的是在“条件未成熟时”国务院可代替全国人大及其常委会先行制定法规。事实上行政立法基本上无须有确定的依据。

从选择的目标上看,行政立法整体上体现了行政优先原则,政府立法(包括起草法律)的指导思想是把法律视作权力工具而非权力保障。

从选择的主体上看,中国行政立法的最重要的选择主体,或曰立法经纪人是国务院行政官员,包括部委、直属机构领导和从事具体的法律、法规和规章制度规划、起草和协调的国务院法制办、各部委局的政策法规司(或条法司、法制司)的官员。

从选择的程序上看,行政立法主要是一个自上而下的公共选择过程。公民缺乏有效地参与权。

从选择的权力控制与救济机制上看,中国行政立法的违宪、违法问题只能通过内部的自律性机制来校正,既缺乏欧陆式的违宪审查或宪法诉讼,也缺乏美国式的司法审查制度。

从选择的结果上看,中国行政立法在行政权与公民权的制度设计上表现出严重的对立和内在的不平衡性。

本文对1996-2000年间颁布的47部行政法律(其中新制定30部,修正17部)的“法律责任”部分进行了全面的查阅和统计结果发现:除了200078日新修正的《海关法》较全面的规定了海关的赔偿责任(第94-95条)和海关工作人员的行政处分和刑事责任(第96-99条)外,其余40部法律的规定都是失衡的。

从博弈论的角度看,中国的行政立法在现实执行中难以形成制度内的均衡,或者说,行政官员和公民很难同时在行政法的制度框架内形成最优战略组合。

根据上述分析,中国行政立法市场上的“供给—需求”关系可以概括为下列五个特征:

缺乏相对独立的第三方立法经纪人。官僚部门既是行政立法的经纪人,又是有效地需求者——通过法律寻求自身权力和利益的最大化。

立法市场的有效需求是官僚集团及其依附性的特殊利益集团,前者可以单独行动,也可以通过与后者的联合形成政企同盟,政社同盟等等,其目的是通过互惠合作的共谋来获取“法定”的最大权力和利益。

立法的供给者是利益分散和难以组织集体行动的“大集团”。

立法市场交易规则极端不公正。“大集团”与普通公民是交易结果的接受者,而不是交易过程的参与者。

由于中国行政立法是一个在信息和价格上被严重扭曲的,不完全和不公平的准市场交易过程,因此市场是不出清的,供需关系是失衡的——需求无线,而可供给的资源是有限的,由于力量的不对称性,这就出现了中国立法市场上独特的混乱和危机:官僚部门通过立法争夺权利和依法打架。

中国的部门利益与行政立法

我的基本观点是,1980年代以来中国不均衡且不平衡的行政立法是特殊利益集团作用的结果。中国的特殊利益集团,我指的是具有明确的组织边界和法定特权,能够通过有效地集体行动来决定或影响立法的进程以实现自身利益最大化的个人的集合。主要有4种:官僚集团,官僚性企业集团,官僚性行业协会,官僚性社会团体。除官僚集团外,其他集团主要是国家通过行政的手段自上而下的成立的,这些集团以内部组织的官僚化和外部行动的权力性支配而著称。下面以国务院部门的立法为例,阐明中国行政立法的不平衡与不均衡。

部门利益与行政立法(1):以电信管制立法为例

电信管制立法是烟草、电力、民航、铁路、石油化工、等中国经济管制立法的缩影,邮电部和改革后的信息产业部(电信管理局)的行政立法行为时其他重要经济主管部门立法行为的典型。本文全面的考察了自1989年放松管制(从禁止到限制准入)到2000年底的21部行政法规(由邮电部或信息产业部起草,国务院发布或转批)、规章和规范性文件,基本的结论是:上述立法或政策自始至终强调通过强制性的审批许可和处罚制度来限制进入,邮电部和信息产业部“被授予”了种种审批许可权与处罚权,而很少对此承担法律责任。

官僚利益集团与行政立法(2):以药品监督管理立法为例

药品监督管理是以增进和维护国民健康和卫生标准为合法性基础的社会管制,它是其他消费者保护、生命安全、环境保护与公害防治等社会管制的代表。国家药品监督管理局的行政立法行为在所有其他社会管制立法中有一定的代表性。国家药品监督管理局同时具有三重身份:立法者、执法者、监督者,这三重身份的结合使它完全具有了近乎专制者的特权:通过立法“授予”自己不受限制的权力,通过执法去实现权力和利益的最大化,通过“监督”逃避自己的责任。

我首先通过全面考察了国家药品监督管理局成立以来(1998年机构改革前为国家医药管理局)发布的所有相关规章(集中在19992000年),共计17部及其拟订的行政法规一部,证明了我的上述推论。

五,信息、激励与中国行政立法的改革(略)

 

 

 

 

 

 

【进一步思考】

1.比较行政立法的公共利益理论与公共选择理论,分析公共选择理论如何有助于解释“真实世界”的行政立法现象。

2.分析立法的“供给—需求”模式,思考特殊利益集团及对行政立法的影响。

3.中国行政立法的公共选择机制有什么特殊性?这些特殊性的政治经济学基础是什么?

4.国务院部门的规章如何体现了作为立法者的部门利益,这些状况隐含了立法改革的哪些规范性建议。

5.分析作为机制设计的中国行政立法面临的信息和激励问题。

 

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